商標(biāo)還未正式注冊(cè)下來，使用有風(fēng)險(xiǎn)？如何規(guī)避?

工作中，時(shí)不時(shí)會(huì)遇到客戶的咨詢：我的商標(biāo)正在申請(qǐng)中，現(xiàn)在可以用嗎？

出于專業(yè)本能，我可能會(huì)跟他說：親，您的商標(biāo)還沒有正式注冊(cè)下來，使用可能會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)的哦。

從專業(yè)角度講，這個(gè)答案沒有問題。是啊，使用還沒注冊(cè)成功的商標(biāo)，萬一被他人投訴或起訴怎么辦？即便申請(qǐng)前/使用前做了在先障礙檢索，因?yàn)榉N種客觀原因，這種檢索也不可能做到應(yīng)查盡查。難免會(huì)有可能的在先障礙被遺漏掉。

但如果從商業(yè)角度看，這種看似專業(yè)的答復(fù)其實(shí)并沒有很好地回答客戶的問題。客戶想知道可不可以用。你只說有風(fēng)險(xiǎn)，那你讓客戶用還是不用呢？

可以用vs不可以用：這是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的問題

毋庸置疑，商業(yè)行為與風(fēng)險(xiǎn)是相生相伴的，任何商業(yè)行為都具有一定風(fēng)險(xiǎn)性。投資可能失敗，生產(chǎn)可能出事故，廣告可能違法，銷售活動(dòng)可能出現(xiàn)糾紛，這些都是風(fēng)險(xiǎn)。

商標(biāo)的使用，本質(zhì)上是一種商業(yè)行為，而不是法律行為，必然是有一定風(fēng)險(xiǎn)性的。

因此，商標(biāo)是否可以使用，不取決于是否有風(fēng)險(xiǎn)，而取決于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。經(jīng)評(píng)估，如果風(fēng)險(xiǎn)過大，可能超出預(yù)期收益時(shí)，就暫時(shí)不使用，等它注冊(cè)下來后再用；如果風(fēng)險(xiǎn)較低，低于預(yù)期收益時(shí)，就可以使用。

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估：一切從混淆可能性開始

那怎么做風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估呢？

有“道”、“術(shù)”之分?！暗馈保秋L(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的總原則、總心法?！靶g(shù)”則是風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的具體方法。

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的“道”就是混淆可能性，即：較之于在先商標(biāo)，被評(píng)估商標(biāo)的使用是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)。這源自于《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)核心功能的定義——區(qū)分商品/服務(wù)的不同來源。

也就是說，如果咱的商標(biāo)能夠有效區(qū)分商品來源，不與別人的商標(biāo)發(fā)生混淆，當(dāng)然也就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，使用風(fēng)險(xiǎn)也就不高了。這個(gè)“道”與《商標(biāo)法》的精神是一脈相承的，是穩(wěn)定的。

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的“術(shù)”，指多維度綜合考察被評(píng)估商標(biāo)的使用被認(rèn)定侵權(quán)的可能性，進(jìn)而推斷出使用風(fēng)險(xiǎn)。侵權(quán)可能性低，使用風(fēng)險(xiǎn)自然也就低。

在這里，我們依據(jù)過往經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出如下考察維度，供大家參詳。

維度1：商標(biāo)標(biāo)識(shí)的差異

商標(biāo)標(biāo)識(shí)意義上的近似性是要從音、形、義三個(gè)方面來綜合考察的。因此，只要這三個(gè)方面有其中一個(gè)方面有差異，再加上消費(fèi)者在生活中不可能把兩個(gè)商標(biāo)拿到一起仔細(xì)研究對(duì)比，被評(píng)估商標(biāo)的使用就有可能不會(huì)產(chǎn)生混淆，比如如下幾對(duì)商標(biāo)。

(整體外觀有差異)                                                  

維度2：商品特點(diǎn)

被評(píng)估商標(biāo)指定商品的特點(diǎn)可能會(huì)決定消費(fèi)者選購時(shí)投入的注意力程度，進(jìn)而影響混淆可能性的判斷。比如，電腦，手機(jī)，汽車等這些商品，由于價(jià)格高、科技含量高，且與消費(fèi)者工作生活的剛需及健康安全密切相關(guān)，消費(fèi)者在選購時(shí)必然會(huì)投入較高的注意力，綜合考察廠家，品牌，其它消費(fèi)者評(píng)價(jià)等多因素后才購買。在這種情況下，消費(fèi)者不容易被兩個(gè)品牌（即便標(biāo)識(shí)上有一定近似度）所混淆。被評(píng)估商標(biāo)的使用被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性較低，其使用風(fēng)險(xiǎn)也就相應(yīng)較低了。

維度3：包裝特點(diǎn)

如果被評(píng)估商標(biāo)實(shí)際使用的產(chǎn)品擁有非常獨(dú)特的包裝，天然具有了吸引消費(fèi)者注意力，區(qū)分商品來源的作用，且被評(píng)估商標(biāo)在包裝上并沒有非常突出的使用，我們可以主張：在商品流通中起區(qū)分商品來源作用并促進(jìn)商品銷售的主要是產(chǎn)品包裝，而不是商標(biāo)。因此，消費(fèi)者在選購時(shí)不可能產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，被評(píng)估商標(biāo)的使用不構(gòu)成侵權(quán)，其使用風(fēng)險(xiǎn)就較低。

維度4：商標(biāo)使用人善意

被評(píng)估商標(biāo)使用人的善意情況也是侵權(quán)案件中主管機(jī)關(guān)會(huì)考慮的一個(gè)因素。如果使用人存在如下善意情形，我們認(rèn)為侵權(quán)可能性較低：

（1）一直以來都獨(dú)立誠信經(jīng)營，且在業(yè)界已經(jīng)有一定知名度/口碑；

（2）被評(píng)估商標(biāo)屬于自主設(shè)計(jì)，且有清晰合理的設(shè)計(jì)思路或靈感來源；

（3）名下商標(biāo)沒有明顯抄襲模仿他人商標(biāo)的情形；

（4）沒有卷入任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛且敗訴的記錄；

（5）其它善意情形。

維度5：被評(píng)估商標(biāo)使用情況

被評(píng)估商標(biāo)在實(shí)際使用中，如果存在如下情形，則被認(rèn)定侵權(quán)的可能性較低：

（1）沒有被刻意修改或組合以攀附在先商標(biāo)；

（2）沒有搭配其它誤導(dǎo)性元素，比如：與在先商標(biāo)使用商品近似的包裝設(shè)計(jì)，宣傳語，推廣方式等；

（3）規(guī)范合理地使用自己的其它標(biāo)識(shí)，如：其它主商標(biāo)/副商標(biāo)，企業(yè)名稱/字號(hào)，代言人形象等。

維度6：在先商標(biāo)使用情況

如果在先商標(biāo)并沒有得到使用，沒有什么知名度，消費(fèi)者見到被評(píng)估商標(biāo)時(shí)，不可能聯(lián)想到在先商標(biāo)，因而就不會(huì)發(fā)生混淆誤認(rèn)。而且，既然在先商標(biāo)沒有使用，其背后也沒形成特定的商業(yè)利益和交易秩序，沒有必要為了它而禁止被評(píng)估商標(biāo)的正當(dāng)使用。

維度7：在先商標(biāo)所有人的特點(diǎn)

如果在先商標(biāo)所有人具有如下特點(diǎn)，可以推定雙方不太可能在實(shí)際商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生沖突，其主動(dòng)就被評(píng)估商標(biāo)的使用提起投訴/訴訟的可能性不高，被評(píng)估商標(biāo)的使用風(fēng)險(xiǎn)也就較低：

（1）與被評(píng)估商標(biāo)所有人處于完全不同的行業(yè)；

（2）不生產(chǎn)/銷售與被評(píng)估商標(biāo)指定商品相同或類似的產(chǎn)品/服務(wù)；

（3）規(guī)模較小；

（4）保有的商標(biāo)、專利、版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的量不大，IP意識(shí)可能不強(qiáng)；

（5）沒有或很少有主動(dòng)挑起知產(chǎn)糾紛的記錄；

（6）其聘用過的知產(chǎn)代理機(jī)構(gòu)在業(yè)界不知名或者不活躍；

（7）其它

“術(shù)”層面的使用風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，需要從整體層面綜合考量上述維度，然后再推導(dǎo)出一個(gè)在已知條件下最合理的評(píng)估結(jié)果，而不能僅僅強(qiáng)調(diào)其中一個(gè)或部分維度。

商場(chǎng)如戰(zhàn)場(chǎng)，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)相生相伴。但商機(jī)轉(zhuǎn)瞬即逝，一步晚、步步晚。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，僅僅因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)還未完成就不敢使用，裹足不前，推遲商品上市時(shí)間，很可能會(huì)錯(cuò)失商機(jī)。筆者認(rèn)為，企業(yè)可以委托專業(yè)的知產(chǎn)顧問，在產(chǎn)品上市前對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的使用進(jìn)行盡職調(diào)查并評(píng)估使用風(fēng)險(xiǎn)。只要風(fēng)險(xiǎn)被評(píng)估為“低”，企業(yè)就可以盡快將商標(biāo)投入使用，放手一搏！

(編輯：江同)

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